Şirketlerin Borçlanmalarında Örtülü Sermaye Uygulaması
Elli yılı aşkın süredir uygulanmakta olan Kurumlar Vergisi Kanunu yakın zamanda yürürlükten kaldırılarak 5520 sayılı yeni Kurumlar Vergisi Kanunu 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 21 Haziran 2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girdi. Kurumlar vergisi oranını %30’dan %20’ye indiren yeni yasa 38 ana madde ve bir geçici maddeden oluşuyor. Yeni yasada özellikle transfer fiyatlaması, örtülü sermaye, kontrol edilen yabancı şirket, yurt dışı iştirak kazançları istisnası ve vergi cennetleriyle mücadele konularında kapsamlı ve önemli değişiklikler yapıldı.
Örtülü sermaye konusunda yapılan değişiklik gerek tüm şirketleri yakından ilgilendirmesi gerekse yapılan değişikliğin uygulamadan kaynaklanan birçok probleme çözüm getirmesi nedeniyle ayrı bir öneme sahip bulunuyor. Yeni yasada uygulamada karşılaşılan ve sürekli yargıda ihtilaf konusu olan hususlar büyük ölçüde dikkate alınmış bulunuyor.
Şirketler; ticari faaliyetlerinin yürütümünde koydukları sermaye her zaman yeterli olmadığından, çoğunlukla ortaklarından veya ortaklarıyla ilişkili kişilerden borçlanmak durumunda kalırlar. Bu ihtiyaçtan dolayı da pek çok şirketin ortaklar cari hesabı yıl bazında hareketlilik gösterir. Vergi kanunlarında bu tür borçlanmalar belli koşulları taşıması durumunda bir borç gibi değil gerçekte sermaye olduğu kabul edilerek bu borçlanmalar için hesaplanan faiz, kur farkı ve diğer giderlerin kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınmasını engelleyici düzenlemeler yapılıyor. Örtülü sermaye kabul edilen bu borçlanmalara ilişkin giderlerin kabul edilmemesinin altında yatan temel düşünce; gerçekte sermaye olarak konulması gereken ve kar payı almayı sağlayan bu paraların borç gibi gösterilerek ödenen faizlerin gider yazılmak suretiyle bir kısım kazancın vergi ödemeden kurum dışına çıkarılmasının önlenmesi. Zaten eğer borçlanmalarda faiz, kur farkı ve benzeri bir gider hesaplamaları söz konusu değilse bu tür borçlar örtülü sermaye sayılsa dahi eleştirilecek bir husus söz konusu değil.
Yeni kanundan önce örtülü sermaye; “kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazlar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi arasındaki nispet, emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir fazlalık gösterirse mezkur istikrazlar örtülü sermaye sayılır” şeklinde tanımlanmakta idi. Tanımda yer alan unsurların objektif kriterlerle belirlenmemiş olması sürekli ihtilafların oluşmasına zemin hazırlamıştı. Zira “devamlı ve sıkı iktisadi münasebet”, “yapılan borçlanma ile kurum özsermayesi arasındaki oranın benzer kurumlara nazaran bariz bir farklılık göstermesi”, “emsal kurum” veya “borcun kurum tarafından devamlı olarak kullanılması” ibarelerinden ne anlaşılması gerektiğinin belirsizliği her zaman ihtilafların kaynağını oluşturmaktaydı. Yeni kanunda kapsamlı bir örtülü sermaye tanımı yapılmakla yetinilmeyip ilave olarak belirlenen koşulların tespitinde objektif ölçüler ortaya konuyor.
Yeni Kanunun 12. Maddesinde yer alan tanımlamalardan hareketle bir borcun örtülü sermaye kabul edilmesi için aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerekiyor.
1- Borçlanmanın Kurumun Ortaklarından ya da Ortaklarla İlişkili Kişilerden Yapılması Gerekir
Şirkettin borçlanmayı ortaklarından veya bu ortaklarıyla ilişkili kişilerden yapması gerekiyor. Ortakla ilişkili kişi ifadesi ile;
a- Ortağın doğrudan veya dolaylı olarak en az % 10 oranında ortağı olduğu kurumu,
b- Ortağın en az % 10 oy veya kâr payı hakkına sahip olduğu kurumu,
c- Doğrudan veya dolaylı olarak ortağın veya ortakla ilişkili kurumun sermayesinin, oy veya kâr payı haklarına sahip hisselerinin, en az % 10’unu elinde bulunduran, gerçek kişiler veya kurumlar, kastediliyor.
.
Her şeyden önce şirket tarafından alınan bir borcun örtülü sermaye olarak kabul edilebilmesi için bu borcun kurumun ortaklarından veya ortaklarıyla ilişkili kişilerden alınması gerekir. Aksi durumda örtülü sermayeden bahsedilemez.
Kurumların İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören hisselerinin edinilmesi durumunda, söz konusu hisse nedeniyle ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılanlardan temin edilen borçlanmalarda en az %10 ortaklık payı aranmasına yönelik bir kural da konarak ekonomik gerekçelerle alınıp satılan finansal ensturmanların bu düzenlemeden olumsuz etkilenmesi engellenmiş bulunuyor.
2-Kurumun Kullandığı Borç Tutarının Dönem Başındaki Özsermayesinin Üç Katını Geçmesi Gerekir
Kurumların ortakları veya ortaklarla ilişkili kişilerden yaptığı borçlanmalarda, borç tutarı şirketin hesap dönemi başındaki Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre belirlenen hesap öz sermayesinin üç katını aşması durumunda aşan kısım aşılan süre boyunca örtülü sermaye sayılıyor. Aksi takdirde örtülü sermayeden bahsedilemeyecek. Karşılaştırma sırasında, sadece ilişkili şirketlere finansman temin eden kredi şirketlerinden yapılan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan banka veya benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar %50 oranında dikkate alınıyor. Dolayısıyla bu tür kurumlardan yapılan borçlanmalarda borç / özsermaye oranı 6 olarak dikkate alınacak.
Örtülü Sermaye Sayılmayan Borçlanmalar
Yeni kurumlar vergisi kanununda örtülü sermaye olarak değerlendirilmeyecek borçlanmalar da sayılmış durumda. Bu tür borçlanmalar maddede belirtilen koşulları sağlasalar dahi örtülü sermaye olarak kabul edilmeyecek. Örtülü sermaye kapsamında değerlendirilmeyecek borçlanmalar şunlar:
a) Kurumların ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin sağladığı gayrinakdi teminatlar karşılığında üçüncü kişilerden yapılan borçlanmalar. Nakdi teminat karşılığında verilenler borç/özsermaye oranının aşılıp aşılmadığının hesabında işletmeye verilen borç olarak dikkate alınacak.
b) Kurumların iştiraklerinin, ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişilerin, banka ve finans kurumlarından ya da sermaye piyasalarından temin ederek aynı şartlarla kısmen veya tamamen kullandırdığı borçlanmalar. Uygulamada kredibilitesi yüksek olan firmaların aldıkları kredileri grup şirketlerine aktarmaları sıkça yapılmakta. Kredilerin masraflarıyla birlikte aktarılması durumunda bu borçlanmalar örtülü sermaye olarak sayılmayacak.
c) Bankalar tarafından yapılan borçlanmalar. Bankalar ortaklar veya ortaklarla ilişkili kişilerden borçlansalar dahi bu borçlanma örtülü sermaye kapsamında değerlendirilmeyecek.
d) Finansal kiralama şirketleri, finansman ve faktoring şirketleri ile ipotek finansman şirketlerinin bu faaliyetleriyle ilgili olarak ortak veya ortakla ilişkili sayılan bankalardan yaptıkları borçlanmalar. Örtülü sermayeye ilişkin yeni düzenleme geçmişte tartışma ve ihtilaflara neden olan bir çok belirsizliği gidermiş olması ve getirilen kriterlerin günün koşullarına uygun olması itibariyle vergi literatüründe önemli bir yenilik. Ancak az sayıda da olsa tartışma konusu olabilecek bazı yönleri bulunuyor. Özellikle ticari teamüllere uygun olarak vadeli mal ve hizmet alım satımından kaynaklanan borçlanmalar için bir istisna getirilmemesi, ortak veya ilişkili kişilerden olan borç ve alacakların netleştirilerek dikkate alınıp alınmayacağı, kur farkı giderlerinin bir sonraki dönemde gelire dönüşmesi veya yüksek oranlı kur artışı durumunda örtülü sermaye hesabının nasıl yapılacağı hususları henüz belirsiz olan konuların başında geliyor.